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1. 해상운송과 관련된 입법례 가. 19세기 이전의 해상운송은 대체로 범선 또는 소형기선에 의하여 운영되고 해상운송업은 선박을 소유하거나 임차한 자가 영위하는 것이 일반적이었다. 그리하여, 해상운송인을 선박소유자 중심으로 규율하였다. 우리나라도 이러한 영향을 받아 1962년 상법을 제정할 당시 선박소유자나 선박임차인을 해상운송인의 주체로 보아 입법형식을 취하였다. 나. 그러나, 다양한 운송형태가 발달하여 오늘날 선박소유자나 선박임차인이 아니면서 운송을 인수하는 사례가 보편화되면서 1924년 헤이그 규칙에서 용선자 (charterer)를 운송인의 주체로 인정하게 되었다. 우리나라도 1991년 상법을 개정하면서 헤이그-비스비 규칙에 따라 이른바 운송인중심주의의 입법을 채택하게 되었다. 다. 특히, 재운송계약과 관련하여 제1806 조를 개정하여 “용선자가 자기 명의로 제3자와 운송계약을 체결한 경우에는 그 계약의 이행이 선장의 직무에 속한 범위 안에서 선박소유자도 그 제3자에 대하여 제787조와 제788 조의 규정에 의한 책임을 진다” 라고 규정하여 운송계약의 당사자인 용선자에게 계약상의 책임을 당연히 인정하면서 계약의 이행이 선장의 직무에 속하는 사항에 대하여는 선박소유자에게도 종전과 같은 책임을 지도록 하고 있다. 이는 계약의 이행이 선장의 직무에 속하는 범위 안에서는 선박소유자만이 제3자에 대하여 책임을 지고 용선자는 그 책임을 면하도록 규정한 개정 전 제806 조의 규정과 현격한 차이를 보여주는 것이다. 2. 상법 제806조의 용선자의 범위와 상법 제766 조 제1항의 해석 가. 그런데 상법 제806 조의 규정에서 말하는 용선자의 범위를 어디까지로 보는가 하는 문제가 있다. 즉, 용선이라 하더라도 선박을 용선하는 형태에 따라 나용선, 정기용선, 항해용선 등으로 나뉘는바 과연 상법 제806 조에서 말하는 용선자를 나용선, 정기용선까지 포함시킬 것인가, 아니면 항해용선에 국한하여 볼 것인가 하는 점이다. 이는 상법 제766조 제1항 즉 “선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리 의무가 있다”는 규정과 관련하여 논의되어 왔다. 나. 이론적으로는 정기용선계약의 법적 성격에 관하여 운송계약설, 혼합계약설(다수설), 특수계약설, 선박임대차 유사계약설 등으로 나뉘나 그 법적 성격을 어떻게 보든 간에 정기용선자는 실질적으로 해상기업의 주체로서 활동하고 있을 뿐 아니라 정기용선계약에는 선박임대차계약의 성격을 보유하고 있으므로 위 상법 제766 조 제11항을 유추적용 하여 왔다.(통설. 따라서, 나용선계악 역시 제766 조 제1항을 유추적용하게 된다). 반면, 상법 제806 조에서는 단순히 용선자(재운송계악의 용선자)라고 함으로서 해석상 혼동이 발생 한다. 학계에서는 상법 제806조의 용선자를 항해용선자로 국한하여 보는 다수설이다 (최준선, ‘해운법개정시안에 대한 고찰’, 한국해법학회지, 제25 권 제2호, 2003. 11. p.268 이하, 단, 본조는 항해용선에 중점을 둔 규정으로 기업형 정기용선에는 해당하지 않으나 운송형정기용선에는 적용된다는 견해로는 김동훈, ‘정기용선계약에 대한 검토’, 한국해법학회지, 제24권 제2호, 2002. 11., p.38). 다. 그리하여, 그 동안 항해용선자의 경우는 상법 제806 조로，나용선자 또는 정기용선자의 경우에는 상법 제766 조 제1항에 의하여 해결하는 것으로 해석되어 왔다. 3. 상법 제766조 제1항에 대한 판례의 태도 가. 판례는 정기용선자의 경우 상법 제766 조 제1항에 의하여 그 권리와 의무를 규율한다고 하였다. 즉，대법원 1992. 2. 25. 선고 91 다 14215 판결에서 “피고와 같은 정기용선자의 지위는 비록 위 선박에 대한 점유권을 취득하지는 않지만 피고는 선장 및 선원들에 대한 지휘명령권 및 변경요정권을 가지고 피고의 선박대리점이 선장을 대리하여 선하증권을 발행하는 등 해상기업으로서 자신의 이름으로 선박을 영리에 이용하는 점에 비추어 해상기업주체인 선박임차인에 유사하다 할 것이므로 대외적인 책임관계에 관하여는 외관을 신뢰한 제3자 보호를 위하여 선박임차인에 관한 상법 제766 조를 유추적용 하여야 하고, 따라서 정기용선자가 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우 선박의 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리와 의무가 있다할 것이므로(중략)정기용선자인 피고는 선장이 발행한 이 사건 선하증권상의 운승인으로서의 책임을 부담하다 할 것이다”라고 판시하였다. 나. 위와 같은 판례의 취지는 그 후 일관성 있게 유지되어 왔다(대법원 1994. 1.28. 선고93 다 18167 판결 대법원 1999. 2. 5. 선고 97 다19090 판결등. 특히 대법원 1999. 2. 5. 선고 97 다 19090 판결에서는 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 항해용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 선박의 선장 선원에 대한 실질적인 지휘.감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부는 그 계약의 취지내용, 특히 이용기간의 장단, 사용료의 고하, 점유관계의 유무 기타 임대차 조건 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다고 판시하면서 항해용선계약이 아닌 한 상법 제766 조 제 1항의 규정을 유추적용 하여야 한다는 취지의 해석도 가능하게 하였다). 그러나, 위와같이 상법 제766 조 제1항에 의거하여 정기용선자의 책임을 인정한 사례는 주운송계약을 체결한 경우에 국한된 것이었고 정기용선자가 재운송 계약관계에 있을 경우에 대한 것은 아니었다. 4. 최신 판례 태도의 변화와 문제점 가. 위와같이 판례는 상법 제766조 제1항을 정기용선자(나용선자)가 운송인으로서의 권리.의무를 가리는 규정으로 해석하여 왔다. 그런데 대법원은 여기서 한 걸음 더 나아가 상법 제806조와 상법 제766조 제1항을 유기적으로 해석하여 정기용선자의 제3자에 대한 책임을 확대하는 경향을 보이고 있어 주목된다. 즉，갑(甲)이 자기 소유의 선박을 을(ζ) 에게 나용선을, 를(ζ)이 다시 피고에게 재나용선을 하여 준 상태에서 피고가 다시을(ζ)과의 사이에 항해용선계약을, 를(ζ)은 병(려)과 해상운송계약을, 병(쩍)은 다시 정(丁)에게 이 사건 선박의 선복의 일부를 용선하여 주는 계약을 각 체결하고, 이어서 정(丁)은 무(tt)와 기([3)와의 사이에 항해용선계악을 체결한 상태에서, 피고가 무(tt)와 기(己)에게 선하증권을 발행하였 는 바, 무(tt) 와 기(己)의 보험자인 원고가 위 운송 중에 발생한 운송물의 훼손을 이유로 보험금을 지급한 뒤 선하증권발행인인 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 대법원은 “선박소유자가 선박임대차계약에 의하여 선박을 임대하여 주고, 선박임차인은 다른 자와 항해용선계약을 체결하여, 그 항해용선자가 재용선 계약에 의하여 선복을 제3자인 재용선자에게 항해 용선하여 준 경우에 선장과 선원에 대한 임면지휘권을 가지고 선박을 점유, 관리하는 자는 선박의 소유자가 아니라 선박임차인이라 할 것인바，“선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리,의무가 있다”고 규정한 상법 제766 조 제1항의 취지에 따라 선박임차인은 재용선자인 제3자에 대하여 상법 제806 조에 의한 책임, 즉 자신의 지휘, 감독 아래에 있는 선장의 직무에 속한 범위 내에서 발생한 손해에 관하여 상법 제787조 및 제788조의 규정에 의한 책임을 진다 할 것이고，이는 재용선자가 전부 혹은 일부 선복을 제3자에게 재재용선하여 줌으로써 순차로 재재재용선계약에 이른 이 사건의 경우에도 마찬가지라 할 것이다” 라고 판시하여 피고가 이 사건 선박의 소유자가 아니라는 이유만으로 상법 제806 조의 책임이 없다고 판단한 원심판결이 위법하다고 지적하면서 나용선자인 피고가 선박소유자와 같은 책임을 진다고 판시한 바 있다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004 다7040 판결). 즉, 상법 제766 조 제1항을 유추적용하여 나용선자인 피고가 선박소유자와 같은 권리, 의무를 가진다는 전제하에 다시 피고로부터 재용선, 재재용선하여 재운송 또는 재재운송계약을 체결한 경우 선박소유자가 선장의 직무에 속한 범위내에서 발생한 손해(운송물의 훼손)를 배상할 책임이 있다는 취지이다. 나. 그런데, 위와같은 대법원의 판례에는 다음과 같은 문제점이 지적되고 있다. 앞서 언급한 바와 같이 원래 상법 제806 조는 항해용선에만 적용되어야 한다는 것이 개정자의 입법의도였을 뿐 아니라 사실상 운송인중심주의를 채택한 현 상법에의 체계에도 부합하지 아니하여 이를 삭제하여야 한다는 비판이 적지 아니하다 (임동칠, ‘재운송계약과 선박소유자의 잭임-운송잭임의 주체와 관련하여’，한국해법학회지， 저115권 저11호，1993. 12.，p.1B 면 이하). 특히, 상법 제806 조가 정기용선의 경우에도 적용됨으로써 남용되는 소지가 있으므로 이를 삭제하여야 한다는 개정의견이 지배적인 상황이다(최준선, 전게논문, pp.26B-270). 프랑스，독일，일본 등에서도 우리나라 상법 제806조와 유사한 조항을 삭제하였다. 그런데, 대법원은 주운송인의 경우를 염두에 둔 상법 제766 조 제1항을 징검다리로 하여 항해용선자가 재운송계약을 체결한 경우를 상정한 상법 제806조에 따라 선박임차인, 나용선자, 정기용선자등에게 선박소유자와 동일한 책임을 인정하였다. 이로써 상법 제806조의 용선자의 개념을 정기용선자에게까지 확대하는 결과를 빚었을 뿐 아니라 본조의 선박소유자의 개념에 선박임차인, 나용선자, 정기용선자까지 포함시키게 되었다. 용선자와 선박소유자의 개념을 무한히 확대한 것이 된다. 다. 물론 위 대법원 판결은 운송의뢰인 또는 선하증권 소지인 등 저13자를 보호하기 위한 방안이긴 하였으나(이에 대한 판례평석으로는 줄고，‘해상운송에 있어서 선하증권과 운송인의 확정문제’, 인권과 정의, 제367호, 2007. 3. ，p.36701 하), 이는 상법 제806조를 항해용선의 경우로 그 적용범위를 축소하고 정기용선에까지 적용되는 것을 방지 하고자 하는 입법자의 의도에 반할 뿐 아니라 상법 제806조 자체를 삭제하여야 한다는 주류적 경향에도 역행한다. 5. 결 어 가. 현행 상법 제806 조는 용선자가 다시 제3자와 용선계약을 체결한 재용선 계약의 경우 계약의 계약관계가 없는 선박소유자로 하여금 일정한 범위 내에서 제3자에게 책임으로 지우는 특별규정이다. 그런데 거래 실무상 운송의뢰인인 송하인은 재운송인(용선자)의 신용을 보고 운송계약을 체결하는 것이지 그가 이용할 선박소유자를 염두에 두지는 않는 다. 그리고, 상법 제806조와 같은 조문이 없더라도 해석상 선박소유자는 선장의 직무에 속한 범위 안에서 감항능력주의의무(상법 제787 조)와 운송물에 관한 주의의무(상법 제788 조)의 책임을 진다(임동칠，전제논문. pp.18-20). 따라서, 재운송계약도 용선자가 해상운송인으로서 체결한 별도의 독립적인 운송계약으로 해석하면 족할 것인데 굳이 제806 조를 존치시킬 필요는 없다고 본다. 다른 나라의 예와 같이 우리나라에서도 항후 상법806 조를 삭제하여 운송인중심주의의 입법례를 강화하는 것이 바람직해 보인다. 나. 결국 상법 제766 조 저11항은 선박임차인과 비슷한 지위를 지닌 나용선자 또는 정기용선자의 운송인으로서의 권한과 책임을 규율하는 조항으로 취급하되， 나머지 재운송인 또는 재용선자의 경우에는 굳이 상법 저1806조에 의거하지 않더라도 당해 해상운송계약의 해석에 따라 운송계약 당사자의 권리의무관계를 파악하면 족할 것으로 판단된다. ____ 법률신문 2007.6.14. 제3562호에 기고 윤 배경 변호사 |
