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글제목 선박의 押留, 假押留 금지규정에 대한 타당성 검토
작성일 2013-10-10 (목) 14:19
첨부#1 선박의_압류,_가압류_금지규정에_대한_타당성_검토11.docx (99KB) (Down:49)
출처 율현
ㆍ조회: 215  
선박의 押留 假押留 禁止規定에 대한 타당성 검토

- 尹培境 변호사

1. 머리말

1) 상법의 규정
가) 상법 제744조 본문은 ‘항해의 준비를 완료한 선박과 그 屬具는 押留 또는 假押留를 하지 못한다’고 규정 하고 있다 1)


나) 그 이유는 채권자가 선박의 항해준비가 완료 될때까지 권리행사를 해태 하였으므로 이러한 채권자를 보호할 필요가 없을 뿐 아니라 선주, 선원, 승객 또는 적하관계인 등 다수의 이해관계인에 대한 불측의 손해를 방지하여 그 이익을 보호하고자 하는데 있다고 한다. 따라서, 本條는 강행법규이다. 그리고 이 금지 는 이와 같이 선주뿐 아니라 다수의 이해관계인을 보호하기 위한 것이라는 점에서 보아 국내선박뿐 아니라 외국선박에도 다같이 적용된다고 보아야 한다 2)

다) 다만,항해의 준비를 위하여 생긴 채무에 대하여는 압류 또는 가압류(이하 ‘압류등’이라 줄여씀) 금지가 해제된다(상법 채744조 단서) 3)

2) 문제의 제기
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1)압류 및 가압류의 금지는 민사소송법에 속하여야 할 문제이고 실질적으로 해상법에는 속하지 아니하나 상법은 편의상 이에 관한 규정을 두고 있다.



그런데, 이러한 선박의 압류등을 금지하는 규정의 타당성은 오늘날의 해운산업 의 현황이나 채권자 보호의 측면에서 볼 때 재고를 요한다 하겠다.
본고에서는 이러한 상법 제744조의 규정(특히 본문의 규정)애 대한 새로운 검토작업을 벌여 보고자 함이 그 목적이다. 이하 논의의 편의상 입법취지상 타당성 검토,실무상 타당성의 검토를 거쳐 학설상 관점을 살펴보고 그 대안을 제시하는 순서로 논의를 전개해 보고자 한다.

2. 타당성의검토

1) 입법취지에서 본 타당성의 검토

항해의 준비를 완료한 선박에 대한 압류등의 허용여부에 대하여 입법체제는 대립적 경향을 보이고 있다.

가) 大陸法系
일본상법(제689조)과 우리나라 상법이 규정하는 압류등 금지규정은 독일상법(제482조)의 규정에 따른 것이다. 독일법계뿐 아니라 구프랑스상법(제214조)을 쫓은 프랑스법계에서도 압류등을 금지하고 있다 4)프랑스법계와 독일법계와의 사이에 다소 차이가 있으나, 대륙법계에서는
일반적으로 이 원칙이 인정되고 있다.

나)英美法系
이에 반해 영미법에서는 압류, 가압류의 금지가 인정되지 아니할 뿐 아니라 어떤 경우에는 이미 출항한 선박을 압류하는 것도 인정하고 있다. 5)
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2) 徐廷甲,註釋實務改正商法總覽, 弘文館. 1984. p.979 :
3) 한편,총톤수 20톤 미만의 선박에 대하여도 상법 제744조가 적용되지 않는 바(상법 제745조). 本槁에서는 20톤 미만의 선박에 대한 내용은 연의상 취급하지 않는 것으로 한다.
4) 田中誠二, 前揭書.p.l72 : Ripert. Traite de droit marine. 3Vol.4e’d  T.I.1950.p.984. 988( 田中誠二 .前提書.p.l72 에서 각인용)
5) The Merchaut Shipping Act. 1984, S688. 692‘
’”


영미법이나 ‘벨기에’,‘네덜란드’,‘스칸디나비아’ 제국에서 이와 같이
출항준비완료선박의 압류를 인정하는 것은 통신수단이 발달한 현재에서는 쉽게 담보제공이 가능하고 또 대선에의 선적도 가능하고 용이하다는데 그 이유가 있다. 6)



다)입법취지의내용
대륙법계에서 압류등을 금지하는 입법이유는 앞서본 바와 같이 주로 2가지로 설명되고 있다. 7)
첫째는 채권자가 선박의 항해준비가 완료될때까지 권리행사를 해태하였으므로 이러한 채권자를 보호할 필요가 없다는데 있고,
둘째는 선주,선원,승객,선하관계인 등 다수의 이해 관계인의 불측의 손해를 방지하여 일반통상의 이익을 보호하고자 하는 점에 있다. 8) 즉,다수의 선박 이해관계인의 이익을 희생시키면서까지 항해의 준비를 완료할때까지 그 권리행사를 해태 채권자를 보호하는 것은 권리보호의 형평성올 상실한다는 것이다.  따라서,앞서 본 바와 같이 상법 제744조 단서의 항해의 준비를 위한 채무에 한하여 압류등을 허용한 예외규정의 입법취지도 상기 첫째 이유에 따른 것이다(관계된 채권은 출항의 직전 또는 직후에 발생하는 것이 보통이고,항해준비의 완료전에 권리를 행사한다는 것은 사실상 곤란하다는 것이다. 따라서,채권자에 대하여 권리행사의 해태라는 비난요소는 적다 할 것이다.) 그와 더불어 이러한 채권을 통하여 선박이 항해의 준비가 이루어졌으므로 관계된 채권자의 보호를 위해 다수의 이해관계인의 이익을 희생하더라도 반드시 권리보호의 형평성을 상실한다고는 할 수 없다는 점도 반영되어 있다고 한다. 9)

라) 입법취지상의 문제점

가. 항해의 준비를 완료한 선박의 압류등 금지규정에 대한 입법적 배경은 오늘날 해상경영적 측면에서 아래와 같이 재검토를 요한다고 하겠다. 10) 첫째, 현행법 제정 당시와 현대의 해사사정의 차이이다. 우리나라 및 일본법의 모법인 독일 상법 (1861년. 1897년), 프랑스상법 (1807년)의 제정당시, 입법자가 염두에 두었던 해사사정은 帆船의 부정기적인 운항, 즉 風來經營 이었다. 즉,화물이 나오는 지역을 향하여 항해를 할 것인가, 아니면 개선을 할 것인가를 결정하여야 했다. 만일, 일단 항해준비를 마친 선박이 압류를 당하면 선주는 물론 다른 선박을 용이하게 구할 수 없는 적하관계자, 승객등이 입을 손해는 상당히 컸던 것이다. 그러나, 정기선경영,선박수의 증대,기계화의 발전 등을 이룩한 현재에는 그 사정이 一變 하였다고 할 것이다. 11)둘째,압류등 금지는 채권자의 권리 행사의 제한이므로 선박금융을 압박하는 것이다. 담보물인 선박의 이동성,위험성 등의 면에서 볼 때 선박금융은 상당한 취약점을 지니고 있는 데도 불구하고 이러한 선박금융상의 난점에 덧붙여 본 조와 같은 압류등 금지규정이 존재 한다는 것은 선박소유자의 입장에서도 반드시 유리한 것이라 말할 수는 없다. 12) 셋째,대륙법과 달리,영미법은 전통적으로 압류금지를 규정하고 있지 아니하다. 그 결과,영미의 선박은 대륙법계의 국가에서 압류를 당하지 아니하는데 대하여 대륙법계국가의 선박은 영미에서 압류를 당하는 경우가 생긴다. 즉,압류금지는 자국의 채권자를 불리하게 만드는 제도이다

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6) 裵炳泰, 前揭, P.68.
7) 異論없음
8) 한편이 재2의 입법이유에 대해서 당해선박에 대한
이해관계인의 개인적,구체적 이익의 보호를 주로 하는것인가,아니면 廻船에 대한 기대를포함하는 의미에 있어서의 일반적,추상적이익의 보호를 중요시 하는가의 점에서는 다툼이 있으나,해상통신의발달,선박수의 激增,,동일항로에 있어서 경쟁선박 항해의 빈번 등 대기업화 하는 해운산업계의 현황에서 볼 때 전자의 이익보호에 치중하여야 한다는 견해가 유력하다.
9) 吉川大二郞,前揭論文, p.556 : 孫珠瓚, 商法(下)(改正商法. 第五訂增補版.) 博英社 1993. p.899.
10) 이하. 高稿宏志, 發航準備
11) 同旨, 石井熙久, 前揭論文, p2016.
12) 同旨,石井熙久. 前揭論文,P.2227.


나. 그리고 압류등 금지의 입법취지 역시 반드시 절대적,결정적이지는 않다.
첫째,현행 소송제도는 집행의 기초가 되는 판결의 획득에 상당한 시일을 요하고 권리실현에 열의가 있는 채권자라도 항해준비 완료까지 그 권리실현을 위한 절차가 완료되지 않는 경우도 적지 않게 발생한다.상법 제744조가 소멸시효, 제척기간 등과 같이 채권자의 권리행사 해태를 문책하거나 법률관계의 조속한 안정을 도모하거나 하는 실체법적 규정이 아닌 바에야 절차법적 수속의 지연을 이유로 그 권리행사를 금지하는 것도 어색하지 않을 수 없다.
둘째, 선박충돌에 의한 손해배상채권이나 공통해손,해난구조의 경우에 발생하는 채권은 항해준비를 완료한 후 항행을 개시한 후에 비로소 발생하는 것인데,이 경우 준비 완료전에 압류 또는 가압류를 하는 것은 불가능하다.
따라서 채권자 입장에서는 권리행사의 해태라고 하는 압류 등 금지의 첫번째 입법이유는 결코 존재하지 아니 한다 13)


2) 실무상 관점에서 본 타당성의 검토

가) 실무에서는 압류등을 하고자 하는 선박이 현재 압류등을 신청하는 법원의 관할구역내의 항구에 정박하고 있다는 사실을 증명 하는 해운관청의 증명서의 첨부를 요구하고 있다. 그 근거가 상법 제744조의 규정에 따른 것임은 물론이다.
그런데,이 정박증명서 또는 미출항증명원의 내용이란 것이,예컨대 ‘본선박은 해안에 정박중이며,현재… 에서 갑판 및 추진기를 수리중에 있으므로 당분간 출항예정이 없으며 현재 출항준비를 하지않고 있음을 증명함’이라든가 ‘'"의 연유로 당분간 출항예정이었으므로 그 준비가 없음’ 등 그 내용이 추상적이기 일쑤이다. 이 증명서는 보통 해운항만청에서 발행하는 것을 원칙으로 하나 당해 선박의 선박대리점, 보험회사 등의 보고서로도 대체된다.14)
결국,그 증명서의 작성이 채권자나 그 작성자의 임의에 맡겨질 가능성이 크다하지 않을 수 없다.

나) 더욱이 실무상 이러한 관행이 반드시 지켜지고 있지도 않는 듯 하다. 즉,채권자가 곧 채무자의 선박(특히 외국선박의 경우)이 머지않아 출항할 우려가 있다는 이유로 그 압류,가압류를 조속히 집행해 줄 것을 요구하는 경우 이러한 미출항증명원 없이도 신속히 압류,가압류 결정과 집행이 이루어지는 사례도 적지 않다. 오히려 선박이 현재 법원의 관할구역내의 항구에 정박하고 있는 것이 확실하면 이러한 서류가 없더라도 압류등을 개시할 수 있겠지만 법원의 조사를 편리하게 하기 위하여 제출하는 것으로서의 의미밖에 없다. 따라서,未出港증명원이 없다는 이유로 압류등 신청을 각하할 수는 없을 것으로 해석되고 있다. 15)

라) 또한 선박의 충돌이나 적하의 손해등에 기초한 손해배상청구권에 대해서는 많은 경우 선박의 선체보험자 또는 피앤아이 (P&I)클럽이 압류등을 피하기 위해 채권자에게 保證狀 (Letter of Guarantee)을 제출하는 경우가 많다. 따라서,이런 종류의 선박에 대한 압류등은 감소하고 있다.(물론 무보험선박이나 기범선 등의 경우에는 그렇지 않을 것이다.그러나 오늘날 해운업계의 실정에서 볼 때 무보험선박의 경우가 오히려 예외적이다).
___________________________________________________________________________13) 吉川大二郞, 前揭論文. p.556 : 石井熙久, 前揭論文,p.2244 이하.
14) 南基正 , 實務實例特殊 保全處分(上), 假押留, 育法社, 1986,p.186.
15) 南基正, 前揭書, p.186 : 李英燮, 註釋强制執行法(下), 韓國司法行政學會, 1983. P.91.

문제는 외국선박에 대한 내국수리업자, 물품공급자, 대리점 등의 채권 또는 체당금이다. 대리점은 이러한 채권에 대하여 미리 전도금을 확보하기도 하나 반드시 그러하지 않는 경우도 적지 않다. 그와 같은 경우 변제(본국으로부터의 송금)는 절차상 오랜시간을 요하는 경우가 많은데, 결국 변제가 되지 아니하여 다급하게 가압류를 하는 경우에는 이러한 압류등 금지규정이 커다란 장애가 된다. 압류 등 사건의 대부분은 이러한 종류의 채권이다. 그에 반해,영미법이 지배하는 곳에서는 국적여부를 묻지 않고 간단히 압류할 수 있어 형평이 맞지 아니한다 16). 그만큼 상법 제744조는 실무에 있어서도 실효성이 적다.


3. 새로운 해석론

이와 같은 입법론적 난점,실무상 문제 때문에 나타난 것이 첫째는 제744조 본문의 내용을 제한 해석하려는 것이고,둘째는 제744조 단서를 확대 해석하려는 시도이다.  이하 살펴본다.

1) 제744조 본문의 제한 해석

상법 제744조 본문에서 말하는 ‘항해의 준비를 완료’의 문구의 해석과 관련하여 다음과 같이 압류금지의 범위를 제한해석하고 있다.

가) ‘항해의 준비의 완료’의 정의와 관련하여 예컨대 ‘항해의 준비’라 합은 목적하는 항해에 대하여 필요한 상당의 객관적 방법을 정비 한다는 의미이다. 그런데 어떠한 선박이 ‘항해의 준비를 완료한 선박’이냐 대하여는 사실상 명확한 한계가 없다 17) 17)-1

일반적으로 선주,선장,선원 등이 선박을 출항시킬 사실상,법률상의 모든 전제조건을 완료한 때를 항해의 준비를 완료한 것으로 해석하고 있으나 이 사실상, 법률상의 전제조건을 어떻게 해석하느냐에 따라 압류등의 금지가능시기가 유동적으로 변하게 된다.

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16) 守谷英䧏 海事判例百選別册‘
17) 石井照久,前揭論文,p.2256 : 金容泰,商法(下),博英社, 1978,p.190
17)-1 立法例上 으로는 항해의 준비를 완료한 때’ 의 의미를 형식적으로 규정하는 경우가 있다.
예컨대. 프랑스 구 상볍 제215조 제2항은 ‘선장이 그항해를 위해 필요한 선적서류(expeditions)  예컨대 선박국적중서,해원명부,적하명세서,세관에 의해 교부되는 서류등을 구비하는 때를 항해의 준비를 완료한 것으로 간주한다’ 하고 있고,이태리 상법 제881조 역시 같다. 또 브라질상법 제481조는 선박이 그 탑재능력의 4분의 l 이상을 선적한 때는 私法上의 채권으로 인한 압류등을 할 수 없다고 한다(Ehrenberg,Beschrankte Haftung des Schuldners nach See - ,und Handelsrechts , 261) 이러한 형식적 규정이 있는 경우 우리나라 상법에서와 같은 한계결정의 곤란 내지 不明瞭의 결점은 일응제거 될 것이나 실질적인 관점에서 문제가 없는 것은 아니다(石井照久,前揭論文 ,pp.2223~2224).


(즉,항해의 준비를 완료한다는 상태는 발항의 순간에 갖추어져야 할 것이므로 만약 이러한 이론을 엄격히 관철시킬 경우 채권자는 대다수의 경우에 있어서 선박의 압류 또는 가압류를 행할 수 있게 된다) 18). 이에 대해 본조의 입법조치를 강조하여 그 요건을 완화하여 관대히 해석하는 견해가 있으나 19) 대체로 엄격히 해석함이 보통이다. 즉,화물의 선적이나 승객의 승선이 완료되고 출항 허가서까지 교부받은 상황 20)20)-1,또는 목적하는 항행에 대하여 필요한 상당의 객관적 준비를 갖춘 의미로서 예컨대 부정기 화물선에 있어서는 선원의 승선,화물의 적하,석탄,음료품의탑재,출항 및 도항수속의 완료를 의미 하는 것으로 보고 있다. 21)


나) 압류등 禁止期間
1) 압류등 금지의 기간은 출항항에서 항해의 준비를 완료할 때 부터 그 선박이 현재 종사하는 당해 운송계약의 종료시 즉 그 항해의 종료시까지 계속된다고 해석하고 있다. 따라서 중간항 (Zwischenhafen) 에 정박하는 경우,그 항에서 적하의 일부를 양륙 또는 다른 적하를 선적하는 경우, 발항 후 풍랑 등으로 말미암아 일시 출항항에 기항하거나 피항항 (Nothafen)에 입항할 경우 또는 그 항에서 수리를 하는 경우 등에 있어서도 채권자는 압류등을 하지 못한다고 함이 원칙이다 22)

2) 그러나,선박이 항해의 준비를 완료한 후에 운송계약의 전부가 해제되는 경우, 선박이 중간항에서 적하의 전부(승객운송의 경우탑승객의 전부)를 양륙한 경우, 운송계약이 종료되는 경우 또는 선박이 피난항에서 수리불능이 되는 경우 등에는 압류 또는 가압류할 수 있다고 한다. 선주를 비롯한 선원, 승객 또는 적하이해관계인 등 다수의 이해관계인의 일반적 이익을 보호할 계기가 사라졌다고 해석하기 때문이다. 23)
또한,다른 항에서 선적항으로 회항하여 운송에 종사해야할 선박은 그 선적항에서 항해의 준비를 완료할 때까지 압류등을 할 수 있다고 해석한다. 24)’.

3)그리하여,압류 퉁 금지규정은 출항항에 있어서 항해의 준비를 완료한 선박이 이후 항해가 계속되는 동안 운송계약의 완료에 의해 모든 적하의 양륙이 완료되지 않는 한 압류등을 당하지 않는다고 하는 점에서 실질적 의의가 있는 것으로 축소해석한다 25) 25)-1

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18) 石井照久,前揭論文, p.2225
19} Wustendorfer,Ehrenbergs Handbuch des Han delstecht,Bd.•V II
Abt.2. 1923. S. 287. : 徐廷甲, 前揭書,p.979.
20) 小町谷操三,前揭論文,p.16 : 田中誠二,前揭書,p.174. 裵炳泰, 前揭書,p69
2O)-1 한편,선원법 제7조에서는 선장에게 감항능력 여부,항해에 적용할
장비적하. 인원,식료.연료.기타준비가 완료되어 있는가를 검사할 의무를 부여하고 있으므로 적어도 이 검사가 완료된 선박이어야 한다는 주장도 있다  (서돈각.김표진,김종현,註釋新商法通覽,法通社,1963,p.993).
21)同旨判例,日,關東聽高等法院,昭和,1.12. 27. 決定(日,法律新聞二六八七號 四面).
22) 小町谷操三, 前揭論文 p.16-17 : 小町谷操三,要義 p.300
이하: 戶田修三. 前揭書,p.78 : . 裵炳泰,前揭書, p.69 : 同旨判例, 日 關東裁,
昭和,1.11.2.
23) 小町谷操三, 前揭論文 pp.16-22 : 石井照久,前揭論文. p.2232 이하.
24) 裵炳泰, 前揭書 p.69 : 徐廷甲,前揭書,p.979.
25) 石井照久,前揭論文 p.2235,p.2237,守谷英䧏, 前揭論文 p.29 : 徐廷甲, 前揭書,p.979.
25)-1 한편. 더 나아가 법문의 명문규정이 없으므로 선박이 출발항에 있는 것과 중간항에 있는 것과 문제되지 아니하므로 중간항에서 수선을 받거나 선적등을 하고 있는 선박은 항해의 준비를 완료한 것으로 볼 수 없고,따라서 중간항에서 압류가 가능하다는 少數設도 대두 되고 있다(Brodmann,Die See-Setzung des Deutschen Reichs,Anm.I 482 S.11: Sieveking,Dasdeutsche Seerecht1907. S. 77.



다) 피보전청구권의 성격에 의한 제한

압류, 가압류의 피보전권리에 있어서는 僓權的 請求權.(Obligatolische Anspruche) (담보물권에 의해 담보되는 것을 포함한다)의 경우에 본조의 적용이 있으되, 物權的 請求權(Dingliche Anspruche),예컨대 소유권에 기한 청구권 (Eigentums od. . Vindikations Anspruche) 또는 점유권에 기한 청구권(Besitz Anspruche) 에는 그 규정의 적용 또는 준용되지 않는다고 한다 26) 따라서, 이러한 청구권에 기한 압류등에 있어서는 선박이 항해의 준비를 완료하였는지 여부에 구애받지 아니한다고 해석한다.  

라) 가처분의 여부

상법 째744조는 항해의 준비를 완료한 선박에 대한 가처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석함이 통설이다. 27) 가처분은 금전의 지불을 목적으로 하지 않는 청구를 위하여 강제집행의 결과를 보전하기 위해 계쟁물에 대한 강제처분 또는 다툼이있는 법률관계에 있어서 가의 처분을 정하는 필요가 있는 경우에 인정되는 것이므로 본조의 제한은 적용 내지 준용되지 않는다고 한다.28) 이러한 해석은 앞서 본 바와 같은 물권적 청구권에 의한 압류등의 경우에 대하여 본 규정이 적용 또는 준용되지 않는다는 설과 합치된다고도 한다.


2)제744조 단서의 확대해석

가) 확대해석의 근거

법률관계의 성질상 선박의 발항직전 또는 직후에 발생하거나 발생한 것으로 볼 수 있는 채권, 채무가 적지 않다.

1) 우선,화물과 관련하여 볼 때,선하증권교부청구권, 운송품 인도청구권 등 발항직전 또는 그 직후에 발생하거나 변제기가 도래한 청구권이 있고,부당한 화물인도에 기한 손해배상 청구권이 있다 29) 이와 더불어, 승객 운송과 관련하여 발생하는 법률관계에 기한 청구권이 있을 수 있다. 예컨대,항해의 준비를 완료한 선박에서 승객이 운송인의 고의,과실에 기하여 정신적, 신체적, 물질적 손해를 입는 경우등이다. 30)

2) 한편, 항해의 준비를 완료한 직후에 그 선박자체에 관한 법률관계에서 발생하는 청구권이 있다. 예컨대,선박에 대한 공동해손 또는 해난구조에 기한 청구권 등이 있고, 당해 항해 중에 생긴 선박충돌 등에 의한 손해배상청구권이 있을 것이다 31) 그런데,위와 같은 청구권이 발생하였음에도 선박이 항해준비를 완료하였다는 이유만으로 압류나 가압류의 집행이 금지된다고 해석한다면,상법 제744조의 입법취지와는 달리(즉,이들 채권은 선박의 발항직전 또는 직후에 발생한 것이므로 채권자의 권리행사의 해태를 비난할 수 없다),채권자의 회생을 강요하는 결과를 가져온다. 이러한 난점때문에 나타난 것이 상법 제744조 단서의 (유추)확대해석이다. 즉,본조 단서는 ‘항해의 준비를 위하여 생긴 채무’ 즉,연료나 식량대금 등에 대하여 압류나 가압류의 금지를 예외적으로 해제하고 있는 바,오늘날 상법 제744조 본문에 따른 압류,가압류금지의 부당성올 회피하고자 위 단서 규정을 (유추)확대해석하고자 하는 것이다.

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26) 守谷英䧏 , 前揭論文,p.29 : Wagner ,Handbuch des Seerecht Bd. I.S. 395 U. Anm : Wustendorfer,op Sit.S.287
27)大隅健一郞,戶田修三,河本一郞,判例~~~ 商法III下( 保險, 海商, 有限會社法) 增補版,三省堂.1988 p.795 : 田中誠二. 前揭書,p.147 [단,이에 반대하는 견해로는 小町谷操三, 海商法要義上卷, 昭和 7.(이하 要義) p.87].
28) 高橋宏志, 前揭論文 ,p.127 : 田中誠二,前揭書.p.174 : 加菮正治,海商法論說 .大正14,p.58 大隅健一郞,戶田修三,河本一郞, 前揭書, p.795
29) 吉川大二郞,前揭論文,p.555.
30) 吉川大二郞, 前揭論文, p.555.
31)吉川大二郞, 前揭論文 pp.554~555. : 高橋宏志, 前揭論文.p.127 : 竹正廉, 前揭論文,p.858 이하 : 石井照久, 前揭論文, p.2337 이하.



(나) 확대해석의 범위
1) 이러한 해석은 앞서 본 바와 같이 선박 의 발항직전 또는 직후에 발생하는 채권(청구권)에 의한 권리행사를 보호하기 위한 것이다. 다만, 확대해석을 주장하는 학설의 대부분은 이러한 청구권 모두에 대해 압류,가압류를 인 이러한 청구권 모두에 대해 압류,가압류를 인정할 경우에는 본문 규정을 사문화하고 선박에 대한 다른 채권자나 담보권자의 보호를 해친다는 이유로 확대해석의 범위를 선박충돌 공동해손, 해난구조 등에 의한 청구권만으로 한정하고있다.32) 즉,선박충돌,공동해손, 해난구조 등에 의해 발생한 채권은 상법 제744조 단서의 규정을 유추 적용하여 항해의 준비를 완료한 선박이라 하더라도 이러한 청구권에 기한 선박의 압류등은 금지되지 아니한다고 한다. 그 이론적 근거는 첫째,항해의 청구권들은 항해에 수반 하여 적하관계자 등이 당연히 예상할 수 있는 위험이므로 이에 따른 채권으로 인한 압류등도 이러한 위험에 포함시켜 그 위험을 이해관계인에게 감수시켜도 형평의 이념에 반하지 아니 한다고 하는 것이다. 33) 둘째,특히 이러한 채권들중 항해의 도중에 생긴 것으로서 선박충돌, 해난구조,공동해손에 기한 채권이 가장 중요하고,따라서 중도의 선박 압류등의 필요가 가장 절실한 것 역시 이와같은 채권이기 때문이라고 한다 34)

2)그리고,이 경우의 항해의 준비를 완료 한 항의 의미는 종래의 통설에 따르면 최초의 출발항뿐 아니라 중간항의 경우도 포함한다고 해석한다. 그 이유는 本條단서의 입법취지인 항해의 준비를 위한 금융의 변의를 얻기 위한 것이므로 중간항의 경우에도 그 필요성이 존재하기 때문이라고 한다 35)
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32) 과거 일본의 通設은 이러한 청구권에 대혜서는 그 확대해석올 반대하였었다. 그러나,이러한 확대해석은 獨逸法 및 舊 프랑스法上의 통설이었다. [Wustendorter, Op.Sit.289 : Lyon-Caen(et Renault). Traite de droit Commercial, t.v. 5ed(avec Amiaud) 1931,T. VI. 5ed. 1932. no. 1737). 우리나라에서도 확대해석을 긍정하고 있다. [鄭熙喆, 商法學(下), 博英社 1990,.p. 605 : 崔基元, 商法學新論(下). 新訂增補版, (改正商法), 博英社, p.816 : 裵炳泰,前揭書. p.69  : 徐廷甲. 前揭書.p.979. : 金容泰, 前揭書 p.l90 등].
33) 吉川大二郞, 前揭論文.p557 : 同旨,判例. 日 . 大審院. 昭和 15. 11. 26. 決定 第2民事部決定(民集 19券22號 p.2078) : 高橋宏志. 前揭論文.p.127 : 吉川大二郞, 前揭論文 .p.557.
34) 吉川大二郞, 前揭論文 .p.557 . : 한편. 船舶衝突에 의해 생긴 損害賠償僓務도 本條  但書의 類推適用에 의해 압류 또는 가압류 금지의 적용을 받지 않는다는 판례로는 日, 大審院 昭和, 15. 26. 決定 (民集 19券 p.2078).
35) 田中誠二,前揭書p.175 (但 田中誠二 자신은 通設
反對한다). : 竹井廉 海商法.(新法學全集.). 昭和 13. p. 375 : 徐暾珏, 商法講議(下券)[第二全訂版,] 法文社, 1980. p.184.


4) 해석론상의 문제점과 새로운 입법경향
그러나,위에서 본 바와 같은 해석론은 다음 과 같은 결정을 지적하지 않을 수 없다


1) 744조 본문의 제한해석과 관련하여

가) 제744조 본문의 제한해석과 관련하여

1) ‘항해준비의 완료’의 의미
항해의 준비를 완료한 의미를 항해에 대하여 필요한 상당의 객관적 준비를 갖춘 것으로 해석 한다고 하여도 그 불분명성은 언제나 남는다. 이를 극도로 엄격히 해석할 경우라면 선박이 현실적으로 항해를 개시한 경우 이외에는 항상 압류 또는 가압류를 할 수 있다는 것이 되어 버린다. 36)36)-1
이는 제744조 본문을 사실상 사문화시킬 우려가 있다는 점에서 그 의도의 합리성은 별론으로 하고,해석론상으로는 의문이 제기된다. 이러한 해석론과 관련하여 최근 독일상법 제482조의 개정 내용은 시사하는바 크다 하겠다(후술)

2) 疲保全請求權
피보전청구권이 소유권이나 점유권에 기한 것일 경우 본문의 적용이 배제되어 결국 순수한 채권적 청구권의 경우로 제한 된다고 본다. 그러나, 문제는 위와 같은 제한해석의 근거가 문제된다. 제744조 본문은 피보전청구권에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있기 때문이다. 따라서, 이에 대한 반대설도 적지 않다.  1952년의 ‘선박의 가압류에 관한 약간의 규정 통일을 위한 조약(International Convention' Relating to the Arrest of Seagoing Ships,Signed at Brussels on May 10. 1952) ’에서는 가압류의 근거가 되는 피보전청구권을 海事僓權 (Maritime Claim)으로 하고 그 청구권 속에 a. 다툼이 있는 선박의 소유권. b. 선박 공유자간에 다툼이 있는 공유권,점유,이용 또는 수익에 관한 권리를 포함시키고 있다.38)

나)  제744조 단서의 해석과 관련하여
확실히 선박충돌,공동해손,해난구조 등은 항해에 수반하는 전형적인 위험이고, 적하관계자 등이 당연히 예상하여야 할 것임은 당연하다. 하지만, 그렇다는 가능성만으로 제744조 본문의 이익을 포기하고 압류 등을 당하여야 한다는 정도까지도 당연히 예상될 뿐 아니라 감수하여야할 불이익이라는 결론까지 비약하는 것은 아무래도 무리이다. 39)
만일 항해 중 수반하는 위험이라고 본다 하더라도 이것 이외에는 여러가지 위험이 존재 (승객 사망, 상손, 적하의 분실 등)함에도 불구하고 이러한 위험에 의해 야기되는 선박소유자나 운송인에 대한 채권에 의한 압류,가압 류를 금지하는 이유를 설명해 주지 못한다.

다)  새로운 입법경향
최근의 세계적 입법경향은 압류등 금지의 폐지를 지향해가고 있다. 우선 앞서 본 ‘선박 의 가압류에 관한 약간의 규정의 통일을 위한 조약’의 제3조 제1항은 섭외법률관계의 분야에서는 항해의 준비를 완료한 선박일지라도 가압류가 가능한 것을 명시 하였다. 40) 국내법 분야에서도 프랑스는 1969 년에 상법을 개정하여 항해의 준비를 완료한 선박에 대한 압류등 금지를 폐지하였다. 41)

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36) 石井照久, 前揭論文 . p.2225.
36)-1 예컨대, 船員法 第8條는 항해의 준비가 끝난 때에는 지체없이 항해 하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 항해의 준비가 끝난 선박이 항구에 정박해 있다는 것은 法理上 예견할 수 없다는 것이 된다.
37) Schapes, Komm. Bd. 2. Anm. § 482. S. 72 : 加?正治, 前揭書 p.57
38) 同條約 第1條 第1項 (O)호 빛 (P)호 :한편 위 조약 의 내용에 관하여는 Singh, Nagendra, International Maritime Law Conventions. (Vol 4.). Maritime Law. London Stenvens & Sons. 1983.pp.3101-3107 참조
39) 吉川大二郞, 前揭論文, p.556.
40) 裵炳泰 前揭書.p.68. : 田中誠二. 前揭書, P.172
41)위 改正商法에 관한 1969.10.27. 海事敕令(decree) 에 따르면 법원은 충분한 담보를 제공시켜 특정항해를 위한 출항을 허가 할 수 있도록 하였다(同則令 第 27條 이하). 이는 1952년의 通一條約의 영향에 의한 것이었다.
(田中誠二, 前揭書.p.172. 裵炳泰,前揭書,.p.68).



한편‘독일에 서도 1972년에 우리나라와 동일한 내용의 상법 제482조를 ‘강제집행의 방법에 의한 선박의 강제경매 명령 및 선박에의 가압류의 집행은 선박이 항해를 개시하고 항에 정박하고 있지 않는 경우에는 부적법하다’고 개정함으로써 항해 개시시까지로 그 시기를 확대하여 금지규정적용의 여지를 좁히는 동시에 중간항에 정박중에도 압류가 가능한 것으로 하고 있다. 42)



5) 맺음말

1)압류 등 금지의 폐지가 요망됨
이상,여러가지 각도에서 현재 상법 제744 조의 규정상 타당성 여부를 검토해 보았다 앞서 본 바와 같이 압류등 금지를 규정한 상법 제744조에 대하여 첫째,제744조 본문의 내용을 엄격히 제한해석하고 둘째,동조 단서의 내용을 확대해석하여 압류등 금지에서 제외되는 채권의 범위를 확장하려는 시도가 그 학설상 난점에도 불구하고 오늘날 통설적 지위를 점하고 있다.
이에 따라,적하관계인등 다수당사자의 이익보호를 도모하려는 당초의 입법취지는 현재 그 효과를 충분히 발휘하고 있지 못할 뿐만 아니라,실질적 가치를 거의 상실하였다고 하여도 과언이 아니다.43)  생각컨대,현재의 압류등 금지제도의 작용에 대해 두개의 대립적 사상이 존재하고 있으나 압류등 금지폐지의 사상이 우위를 점하고 있음이 명백하다. 그리고,이러한 사상의 배경에는 적하관계인 등의 이익보호의 요청보다는 선박채권자 내지 저당권자의 권리행사에 제한을 두지 않음으로써 선주의 금융조달의 편리를 도모하고 더 나아가 해운업자체의 보호요 청을 보다 중시하는 배려가 존재한다고 하겠다(해운업경영에 있어서 선주는 거대자본을 필요로 한다.


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42) Heinz Prussmann & Dieter Rabe. Seehandelsrect
(Band 9b : 2.,Vollig neubearbeitete Auflage) ,C.H Becksche Verlagsbuch hanlang,Munchen 1983. S.S41~50 : H.J Abraham,.Die Reform des Deutshen
See handlungsrechts durch das Seerechtsanderun-gsgesetz Vom 21.Juli 1972 (. 高稿宏志 前揭論文 p.127에서 再引用) : 高稿宏志 前揭論文 p.127( 특히 이 규정은 선박의 준비의 완료라는 의미가 가지고 있는 不明瞭性올 제거하였다는데서도 주목할 가치가 있다고 하겠다).
43) 田中誠二, 前揭書,p.173 : Wustendorfer,op. sit.,S.289.


그러나,그 담보물인 선박이 이동성을 지니고 있는 관계로,이에 수반하는 위험 및 감독의 곤란성이 존재하고 항해 중 많은 위험에 노출되어 있는 점,항해도중에 발생하는 선박우선특권이 저당권에 우선하는 등의 문제점이 있을 뿐 아니라,선박 가격평가결정의 곤란 등의 난점 때문에 그 성질상 선박금융 조달에 어려움이 적지 아니하다). 적하관계인 등의 입장에서 보더라도 해운업 및 통신설비의 발달에 따라 대선의 조달이나 담보의 제공에 따른 압류 등의 해제방법도 용이 하므로 압류 등 금지를 폐지하는 것이 반드시 불합리하지는 않을 것이다.


2) 현행법상의 운영의 묘

가) 앞서 본 바와 같이 세계해상거래에 있어서 가장 중요한 지위를 점하고 있는영미에 있어서는 선박의 압류등을 인정하는데 있어 하등의 제한을 두지 아니할 뿐 아니라 44),가장 중요하고 빈번히 발생하는 특정의 해사채권에 대해서는 對物訴訟 (process in rem) 상으로 압류를 용이하게 하는 한편 외국선박에 대한 압류등의 기회를 보다 많이 인정하고 있다.45) 이러한 사정은 정책적 의미에 있어서 각국 법제에 영향을 미치고 있고 적어도 당해 선박 이외에는 채무의 담보를 제공할 수 없는 외국선박에 대하여는 압류 등 금지를 전면적으로 폐지하는 제도도 도입할 것을 요청하고 있다고 하겠다.

나) 입법론적으로는 영미법과 같이 압류,가압류의 집행을 자유스럽게 함이 타당하다고 할 것이고 우리 상법도 장기적인 견지에서 최근의 입법예에 따라야 할 것이다. 다만,상법 제744조가 여전히 존치되어 있는 현실에 비추어 현행법의 해석론으로서는 아무래도 정책론적으로 풀이할 수밖에 없을 것이다.
즉,앞서본 바와 같이 해석론적으로는 1)‘항해의 준비완료’를 엄격히 해석하는 방법 2)제744 조 단서의 규정을 가급적 확대 해석하는 방법을 비롯하여, 실무상으로는, 3)일단 압류,가압류 집행을 행하되,채무자측이 집행방법에 관한 이의를 제기하는 절차를 허용하는 방법, 4)채권자로 하여금 이해관계인의 이익보호를 위해 일정한 담보 동을 제공하게 하는 방법, 5)선박압류 후 채무자의 신청에 의하여 선박의 항행을 허가하는 방법 46) 등을 고려해 볼 수 있지 않을까 한다.
요컨대, 최초의 단계에서 압류 동을 허용할 것이냐, 배척할 것인가를 판단하는 방식보다는 넓게 압류, 가압류를 허용하는 한편,그 이후에는 상당한 담보를 제공함으로써, 항행을 허용하는 2단계의 처리방식이 제도상으로는 우수하다 하겠다. 47) 따라서,상법 제744 조가 존치되어 있는 현 상태에서라도, 이러한 방식에 가깝게 폭 넓은 압류,가압류를 허용하되,채무자에게 상당한 담보를 제공하거나 법원의 허가를 얻어 선박의 항행을 가능하게 하는 운영의 묘를 살려야 할 것이다.

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44) 경우에 따라서는 이미 항해를 개시한 선박도 압류할 수 있도록 하고 있음은 앞서 본 바와 같다(註釋 4) 참조
45) Hughes. Handbook of Admiralty Law 2ed. 1920. 212 : Benedict. The American Admiralty. Vol.I.,pp.355~365 : Grime. Robert P .. Shipping Law(Concise college Texts). London. Sweet & Maxwell.1978,pp.13-17.
46)民事訴訟法 第680條 第2項 참조 :그러나 현행 민사소송법은 그 항행허가요건이 지나치게 엄격한 것이 홈이다.
47) 高稿宏志 前揭論文 p ‘127.
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