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包括根抵當權의 被擔保債權의 範圍 辯護士 尹培境 *事件의 表示 大法院 1997.6.24. 宣告95다43327號, 판결(“配當異議”) 判例公報 第40號 2260面 目 次 I. 판결의 내용 1. 사실관계 2. 소송의 경과 II. 평 과 1. 이 사건에 있어서 문제의 쟁점 2. 근저당권설정의 해석의 원칙 I. 판결의 내용 1. 사실관계 (1)피고 주식회사 국민은행(이하, “피고”라고만 함) 1991.7.21.에 소외 이상곤과 사이에 위 이상곤 소유의 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액을 금7억원 피담보채무채권 범위를 ‘채무자가 채권자(본 지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권대요, 외국환거래,기타 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제반비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무로 하는 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 제주지방법원 접수 제30620호로 그 근저당권설정등기를 마친 다음 같은 날 31. 위 이상곤에게 기업시설자금 명목으로 금5억원을 대출하여 주었다. 그 후 위 이상곤이 위 부동산에 별지 제2목록기재의 기계 기구를 설비하여 공장시설을 갖추게 되자 피고는 1992.1.10. 다시 위 기계, 기구에 관하여 제주지방법원접수 제1050호로 추가설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 마치는 한편 위 기계, 기구를 당초의 근저당권의 공동담보로 추가하는 내용의 부기등기(이하 위 부동산 및 기계기구에 대한 위에서 본 근저당권 및 추가근저당권을 제1순위 근저당권이라 한다)를 마쳤다.(2) 그 후 원고 농업중앙회(이하 ‘원고”라고만 함)는 1992.1.27. 위 이상곤과 사이에 위와 같이 피고 앞으로 제1순위 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 위 부동산 및 기계, 기구에 관하여 채권최고액을 금4억9천만원으로 하는 공장저당법 제7조에 의한 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 달 28. 제주지방법원 접수 제3626호로 제2순위 근저당권설정등기를 마친 다음 같은 달 30. 위 이상곤에게 농어촌발전기금 3억5천만원을 대출하여 주었다.(3) 그 후 피고는 1992.3.31. 다시 위 이상곤과 사이에 위 부동산 및 기계, 기구에 관하여 채권최고액을 금2억8천만원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 제주지방법원 접수 제12410호로 제3순위 근저당권설정등기를 마치고 위 이상곤에게 기업운영자금 명목으로 금2억원을 대출하여 주었다.(4) 그런데 위 이상곤은 1993.11.3. 제주어음교환소로부터 당좌거래정지를 받음으로써 피고의 은행여신 거래기본약관에 따라 피고에 대한 위 대출금의 기한의 이익을 상실하게 되었다. 피고는 위 각 근저당권에 기하여 제주지방법원 93타경 12024호로 임의경매개시신청을 하였다. 경매대금 배당절차에서 피고는 위 제(1)하의 1991.7.31.자 기업시설 설치자금 대출금 원리금551,307,298원과 위 제(3)항의 1992.3.31.자 기업운전자금 대출금의 원리금의 합계 금398,567,004원에 대하여 각 배당요구를 하였고, 위 경매법원은1994.7.29. 배당한 금976,000,000원 중 집행비용 금13,683,550원을 공제 한 나머지 금962,316,450원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고는, 피고의 제1순위 피담보채권은 1991.7.31.자 기업시설자금 대출원리금에 한하므로 위 금원을 넘어 배당한 것은 위법한다는 취지에서 배당이의의 소를 제기하였다. 2.소송의 경과 1)제1심 판결- 원고 승소(제주지방법원 1995.1.19 선고 94가합2431판결) 피고의 위 이상곤에 대한 1992.3.31.자 기업운전자금 대출금은 위 1순위 근저당권에 기한 기업시설자금 대출이 이루어진 후 8개월이나 경과된 시점에서 이루어졌고, 그 밖에 피고와 위 이상곤 간에 계속적인 금융거래가 이루어졌다고 볼 만한 자료도 없는 등, 여러 사정에 비추어 보면, 위 1순위 근저당권설정계약 당시 당사자의 진정한 의사는 그 근저당권의 설정으로 대출받은 위 금5억원의 기업시설자금만을 피담보채무로 약정하는 취지이고, 위와 별도로 근저당권이 설정된 위 1992.3.31.자 기업운전자금 대출금까지 위 근저당의 피담보채무에 포함 시키기로 한 취지는 아니었다고 봄이 합리적이라 할 것이므로 위 1순위 근저당권의 설정계약서에 부동문자로 장래에 발생하는 채무도 모두 그 피담보채무에 포함된다는 취지의 문구가 인쇄되어 있다 하더라도 이는 일반적인 경우의 예문에 불과하다고 인정된다고 보아 1순위 근저당권자인 피고에게 피담보채무의 원리금 합계551,307,298원을 배당하고, 그 나머지 금441,009,152원, 총 금398,567,004원은 2순위 근저당권인 원고에게 , 나머지 금원은 3순위 근저당권자인 피고에게 각 배당하여야 할 것인데, 이와 달리 원고가 배당기일에 이의를 진술한 금136,250,554원 부분까지 원고에게 우선하여 피고에게 배당한 것은 위법하다 하여 원고의 청구를 인용하였다. 2)원심판결-원고패소(광주고등법원 1995.8.25. 선고 95나148)판결 원심은, 피고와 위 이상곤 사이에 체결된 포괄근저당권을 설정하는 내용의 근저당설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형식을 취하고 있고, 근저당권설정시 채권최고액을 순여신액의 140%에 해당하는 금액으로 하도록 하는 피고은행 소정의 대출규정이 있는 사실은 인정되나, 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형식에 의한 근저당설정계약서의 문언이라고 하여 그 기재를 곧 바로 예문에 불과하여 무효라고 볼 수 없는 것이고, 위 제1순위 근저당권이 그 후에 발생한 채무도 담보하는 경우 그로 인하여 은행내부 경영지침상의 담보비율을 지키지 못하는 결과가 된다고 하여 위 포괄근저당권설정에 관한 문언의 구속력을 배제하고 그 피담보채무를 특정일자의 채무로 한정하기로 한 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 금융기관의 일반대출관례에 어긋난다고 볼 수도 없고 달리 위 주장을 인정할 증거가 없어 원고의 위 주장은 이유없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 3)대상판결 : 상고기각 원심의 판결에 대해 원고가 상고를 제기하였으나 대상판결은 다음과 같은 판결취지로 상고를 기각하였다. (1)은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 “채무자가 채권자(본지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증(사채포함), 매출채권거래,상호부금거래, 유가증권대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 채무”라는 취지의 기재가 있는 경우, 기재를 은행의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라고 할 것이고, 계약서가 부동문자로 인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라 할 것이므로, 그 진정성립이 인정되는 때에는 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하고 관례를 벗어나는 것이라고 보여지거나 피담보채무를 제한하는 개별약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. (2)기업을 경영하는 근저당채무채무자가 자신의 은행에 대한 기업시설자금등 대출금 채무를 담보하기 위하여 제1순위 근저당권을 설정한 사정 등을 고려하면, 은행이 채무자에게 제1순위 근저당설정후 8개월 쯤이 지난후 기업운전자금을 대출하면서 같은 부동산 및 기계, 기구 등에 관하여 추가 근저당권을 취득하고 그 채권최고액을 은행의 여신규정에 따라 추가 여신액의 140%의 비율로 정하였다거나, 제1순위 근저당권이 그 후에 발생한 기업운전자금대로 채무까지 담보하는 것으로 보게 되는경우 추가채무로 인하여 채무총액이 제1순위 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되고 결과적으로 은행이 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 있게 된다는 등의 사유가 있다는 것만으로, 곧바로 은행의 담보취득행위가 은행의 대차관계에 있어서 이례에 속하는 것이라거나 제1순위 근저당권의 피담보채무를 기업시설자금 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수 없다. II 평 석 1.이 사건에 있어서 문제의 쟁점 이 사건은 회사의 은행과 근저당권자와의 사이에 체결된 포괄근저당권을 설정한다는 취지의 계약서의 내용을 예문으로 해석할 수 있는 것인가, 혹은 예문으로 해석하기 위한 특별한 사정이 있는지 여부에 있다고 할 것이다. 대상판결은 원심의 판결을 지지하면서 1991.7.31.자의 근저당권설정계약서를 처분문서로 보고, 원고가 제기한 여러 사정만으로 처분문서를 배척할 사유가 되지 않는다고 보고 있다. 결국, 이 사건은 은행대차관계를 어떻게 판단할 것인가 하는 가치판단의 문제로 귀착한다고 하겠다. 2.근저당권설정계약서의 해석의 원칙 근저당권설정계약서는 처분문서 이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이기는 하나, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에서 피 담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 대출받은 당해 대출금 채무외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도 당해 대출금채무와 기존채무의 각 성립경위 및 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계 등 기타 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관 등의 일반대출관계에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금 채무만을 그 근저당권의 피 담보채무피 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 피담보채무관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제함이 마땅하다(귀원 1984.6.12. 선고 83다카2159 판결; 1986.11.11. 선고 86다카1152 판결; 1990.6.26. 선고 89다카26915 판결; 1990.7.10. 선고 89다카12152 판결 등 참조). 이러한 점에서 볼 때 본 사안에 있어서는 을제1호증의 1(근저당권설정계약서) 상의 피담보채무의 범위에 관한 문언은 일반적인 경우의 예문에 불과하다고 새김이 타당하다고 하겠다. 그 이유는 아래와 같다. 1)1991.7.31. 자 대출 당시의 담보상태 우선, 논의의 편의를 위해 사실심 과정에서 밝혀진 1991.7.까지 대출당시의 이상곤의 담보상태를 설명하고자 한다. 피고은행은 소외 이상곤과 제1순위 근저당권설정계약을 체결하기 전에 미리 이상곤 소유의 부동산의 담보가치를 파악한 바, 그런데 이상곤 소유의 북제주군 구좌읍 행원리 2605-3 임야23평방미터, 같은 곳 2605 임야 7,305평방미터, 같은곳 2604 임야 7,216평방미터, 합계 3필지의 감정가격이 금247,248,000원에 불과하였다. 따라서 그 담보가치가 이상곤이 요청하는 기업시설자금 5억원의 대출 원금에도 미치지 못하게 되자 피고는 다른 제3자(소외 김영준)를 연대보증인으로 입보시킴과 동시에 위 김영준의 상환자력 유무를 판단하기 위하여 위 김영준 소유재산에 대한 시가추정까지 실시하여 위 김영준의 소유재산이 금1,476,667,000원 상당에 이른다는 조사까지 한 사실이 있다. 이에 따라 피고는 위 이상곤 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함과 동시에 위 김영준을 연대보증인으로 세워서(즉 일부 담보, 일부 신용으로), 이상곤에게 금5억원을 대출키로 하고서 소외 이상곤 소유 위 임야 3필지에 대하여 채권최고액 금7억원의 근저당설정계약을 1991.7.25.자로 체결하기에 이르렀다. 그 후 피고는 위 지상에 공장시설이 완공되어 동 시설물을 1992.1.11.자로 위 근저당권에 추가하는 부기등기를 경료하면서 위 소외 김영준에 대한 연대보증계약을 1992.2.26.자로 해제하여 주기까지 했다. 위와 같은 사실관계로 보아, 피고가 1991.7.31. 이상곤에게 금5억원을 대출할 당시에는 위 소외 이상곤 소유 담보물만으로는 위 5억원의 원리금 채권을 담보하기에 그 가치가 부족한 상황이었음을 알 수 있다. 특히 이 당시 작성한 기업시설자금대출 승인신청서에 의하면 위 금5억원의 대출 당시 소외 이상곤의 물적담보가치가 금247,248,000원에 불과하여 물적담보가치 부족분(253,000,000원)은 소외 김영준을 연대보증인으로 세워 그 인적담보로 확보하여 금247,248,000원은 신용대출로 취급한다고 기재되어 있는 바, 신용대출금액이 담보대출금액보다 더 많다는 점이 명백히 드러난다. 물적담보가치가 원금채권액의 절반에도 미달하여 총 금5억원의 대출금 중 절반이 넘는 금253,000,000원 해당액은 연대보증인을 세두고 신용대출로 취급하는 상황임에도 불구하고 피고은행이 이상곤과 1순위 근저당권설정계약 체결시 장래에 발생할 금2억원이라는 거액의 다른 채권까지 담보할 의사로 근저당권설정계약을 체결하였다고 해석하는 것은 금융기관의 일반적이고 정상적인 담보취득 관례에 비추어 심히 부당하다고 하지 않을수 없다. 일시적인 기업자금대출을 시행할 의사였을 뿐 장래에 발생할 채권까지 담보할 의사로 근저당권설정계약에 이른 것은 아니었다고 보아야 합리적이다. 2)부당 대출금채무와 피고의 채권최고액과의 관계 문제는 피고가 이상곤에게 금5억원을 대출하면서 근저당권상 채권최고액을 금7억원으로 잡은 진정한 의도가 무엇인가 하는데 있다. 그러나, 이 사건 근저당권의 채권최고액을 금7억원으로 한은 근저당권설정시 채권최고액은 대출금액의140% 이상으로 하도록 규정한 당시 피고의 여신규정에 따라 위 대여금 5억원의 140% 금액으로 결정한 것일 뿐이다. 그런데, 이러한 경우 당해 대출원금과 약정이자, 연체이자 및 비용을 담보하기 위하여 피고뿐 아니라 모든 금융기관에서 근저당권의 채권최고액대출금액에 일정비율을 더하여 설정하는데 따른 것으로 거의 관례처럼 굳어져 있는 일이다.(위 채권최고액이 피고은행의 여신규정이 정하는 바에 따라 정해진 설정최고한도액임은 계산상으로 분명하다). 이러한 사실은 피고가 이상곤에게 1992.3.31.자 기업운전자금 2억원을 대출하면서 이 사건 근저당권과는 별도로 채권최고액 금280,000,000원 상당의 3순위의 근저당권설정등기를 각각 별도로 경료한 것만 쉽게 알수 있다. 만일 피고와 위 이상곤이 1991.7.25.에 근저당권설정계약을 체결할 당시 동 근저당권을 담보권으로 하여 대출될 기업시설자금대출 금5억원 뿐만 아니라 그후에 대출금(예컨대 이 사건에서 문제가 되고 있는 1992.3.31.자 기업운전자금 대출 금2억등)이 발생할 것을 예상하고 동 장래의 대출금까지 담보할 의사를 갖고 설정계약을 체결하였다면 피고는 피고의 여신규정(제56조 제1항)에서 정하고 있는 “근저당권의 채권최고액은 채권여신액의 140% 이상이어야 한다”는 규정내용에 따라 장래에 발생할 채권까지 감안하여 채권최고액을 결정하여야 했을 것이다. 이것이 금융기관의 일반대출관례이다. 그럼에도 불구하고 피고은행이 이에 이르지 아니한 채 동 근저당권을 담보권으로 하여 대출할 기업 시설자금대출 금5억원의 위 규정상 최저한 금액인 140% 해당액만 채권최고액으로 하여 피고은행과 이상곤에 근저당권설정계약이 체결되었다는 사실은 이 사건 근저당권설정계약 당시 그 피담보채무 범위에 위 설정계약 이후 발생채권은 포함시킬 의사를 갖고 있지 아니하였음을 명백히 밝혀주는 실례라 하겠다. 3)피고은행의 제3순위 근저당권설정계약의 의도 원래 포괄근저당권제도는 당사자 사이에 장래 계속적으로 이루어지는 금융거래를 담보하기 위한 제도인데, 피고은행의 이상곤에 대한 금2억원의 운전자금 대출은 이 사건 1순위 근저당권에 기한 기업시설자금대출이 이루어진 후 8개월이나 경과한 시점에서 그것도 원고의2순위 근저당권이 설정된 이후에 3순위 근저당권을 새로이 설정하고 대출이 이루어졌는 바, 그렇다면 새로이 실행된 대출은 위1순위 근저당권을 이용하여 계속적으로 이루어진 금융거래라고 볼 여지는 없는 것이다.설사 피고의 이 사건 근저당권의 채권최고액이 금7억원 이었으므로 동 채권최고액 범위 내에서 1991.7.31.자 금5억원의 대출원리금을 회수하고 혹시라도 잔여가 있을 경우에 1992.3.31.자 기업운전자금대출 2억원의 일부라도 회수할 의사로 위와 같이 설정한 것이라고 가정하더라도, 피고가 위와 같이 이상곤에게 2회에 걸쳐 대출할 당시에 피고의 여신규정에서 정하고 잇는 대로 각 대출금액의 140% 해당액을 설정최고액으로 한 근저당권설정등기를 2회에 걸쳐 경료한 이유가 합리적으로 설명되지 아니할뿐 아니라, 선순위 근저당권 설정최고액에서 혹시 잉여가 잇을 경우에 그 후에 발생한 채권까지도 일부 회수할 의사로 담보권을 설정한다는 것 자체가 엄격한 담보를 요구하는 금융기관에서는 상상할 수도 없는 일로서 금융기관의 일반대출 관례에 지극히 배치된다 하지 않을 수 없다. 더욱이 피고는 이상곤에게 처음에 대출한 금5억원의 대출금이 한푼도 상환되지 않은 상태에서 피고가 1순위 근저당권과는 별도로 3순위 근저당권을 별도로 설정하고 운전자금 명목으로 금2억원을 다시 대출하였던 점은 위와 같은 추론을 더욱 뒷받침해 준다 하겠다. 4)피고의 태도 피고은행과 이상곤 사이에 체결된 1순위 근저당권에 관한 근저당권설정계약서상의 피담보채무가 1991.7.31자 대출된 금5억원에 한정된다는 점은 피고은행의 언동을 종합해 보아서도 쉽게 알 수 있다. 사실심에서 나타난 여러 자료를 통하여 이러한 추론을 뒷받침하는 결정적 자료를 몇가지 예시하고자 합니다. 첫째, 피고는 임의경매신청 당시 피고는1992.3.31. 이 사건 부동산 및 기계기구에 대하여 채권최고액 금280,000,000원으로 하여 설정계약을 체결하고 같은 날 제주지방법원 등기접수 제12410호로서 공장저당법 제7조에 의한 근저당권설정등기를 경료하였고 위 설정등기에 기하여 피고는 소외 이상곤에게 같은 날 이자율 연 10%, 연체이률 연 17%, 만기일 1994.3.30자로 하여금 금2억원을 대여하였다고 그 신청원인을 기재하여 위 대여금 2억원은 이 사건 채권최고액 금7억원의 근저당권을 담보권으로 하여 대출이 이루어진 것이 아님을 피고은행 스스로 자인하고 있다. 둘째, 원고가 위 이상곤에게 대출하기 이전에 피고은행은 1992.1.18.현재 이상곤의 피고은행에 대한 대출잔액이 금5억원임을 피고은행이 인정한 바 있다. 셋째, 피고에 대한 이상곤의 기업운전자금대출승인신청서(1992.3.9. 작성)상의 담보내용 중 보전내용의 기재에 의하면 순위 “기1”은 설정액이 금700,000,000원, “신3”은 설정액이 금280,000,000원으로 기재되어 있었다. 여기서 순위 “기1”이라는 것은 1991.7.31. 피고은행이 이상곤에게 대출한 기업시설자금대출 금5억원을 대출할 당시 설정한 이 사건 근저당권의 순위를 의미하는 것이고, 순위“신3”이라는 것은 1992.3.31. 신규로 대출할 기업운전자금대출 금2억원을 담보하기 위하여 새로이 3순위로 설정액 금280,000,000원의 근저당권을 설정한다는 취지였다. 이런 자료만으로도 피고은행이 각 대출시마다 각 대출금을 피 담보채무로 한 별도의 근저당권을 설정한 것을 쉽게 알 수 있다. III.결 위에서 살펴본 바와 같이 1순위 근저당권설정 당시 피고와 이상곤 사이에 이루어진 진정한 의사는 1991.7.31.자 기업시설자금 대출원리금에 한한다고 보여진다. 그러나, 대상판결이 처분문서인 포괄근저당권설정계약서의 문언에 치중하여 그 후에 이루어진 추가대출에까지 1순위 근저당권의 피 담보채무의 범위를 확대한 것에는 의문이 있다. 다만, 대상판결이 들고 있는 포괄근저당권설정계약서의 문언이 금융기관의 대출관계상의 위험성을 감소시키는 역할을 한다는 점, 과거 이와 같은 포괄근저당권설정계약서의 문언을 예문으로 규정하여 그 해석을 제한한 예가 통상 일반인인 제3자의 연대보증채무를 제한하려는 등의 특수한 경우에 한하였던 반면, 이 사건 은 금융기관 사이의 분쟁이라는 점에서 원고의 주장을 인용할 경우 기존의 금융관행에 영향을 미칠 우려가 있다는 점에서 원고의 주장을 배척한 것이 아닌가 사료된다. 그러나, 피고명의의 이 사건 1순위 근저당권 및 제3 근저당권설정 당시의 여러 정황에 비추어 피고가 각 피 담보채무를 특정화 하려는 의도는 분명해 보인다는 점에서 대상판결의 결론에는 반대한다. [發表日時 : 1997.10.15. (水) 司會者 : 吳昌洙 辯護士] |
